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女性生育权的法律保护研究

2013-08-06 09:32 来源:未知 编辑:admin 点击:
女性生育权的法律保护研究
来源:重庆法院网  作者:罗帆 
 
   [摘要] 生育是女性天然具有的重要特征,女性在生育过程中发挥着十分重要的作用。但女性生育权却被人们所忽略,如何界定女性生育权、如何正确行使女性生育权、女性生育权如何实现、受到侵害时如何保护、如何完善女性生育权立法等等都是亟待解决的问题。本文从分析生育权出发,进而探讨女性生育权的内容、限制、侵权及救济手段,最后对女性生育权的民事立法的完善提出建议。希望女性生育权能在立法和司法实践中得到切实的保护。
 
  [关键词] 生育权;女性生育权;侵权
 
  一、女性生育权概述
 
  在人类种族的繁衍、社会的进步当中,女性扮演了极其重要的角色,没有女性的存在,没有女性进行生育,整个人类社会都会停滞不前,走向灭亡。一个生命的形成虽然是男女两性的共同意愿和贡献,但当生命形成后,从孕育、出生到成长,女性的巨大作用是不可替代的。在社会发展初期,人们权利观念淡薄,而随着经济的发展,社会的进步,女权主义运动的兴起,使得女性作为生育权实现的主体逐渐开始思考自己权利的争取,由此出现女性生育权也在必然之中。近年来,有关生育权的案件、争议频频见诸报端,但女性在生育过程中的付出,以及对女性生育权的保护,却往往被社会和大众所忽视。女性在生育过程中真正的重要地位和重大作用没有被正视。
 
  (一)女性生育权的历史沿革
 
  1.自然生育阶段
 
  据考证,这一时期主要是指史前时期,其下限可以追溯至公元前18世纪。由于生产力水平的低下以及科学知识的缺失,人们没有将生殖与性活动联系在一起,生育在人类早期更多体现了人的自然属性,是基于人的本能不加节制的性生活的附属品。生育处于无规范无控制状况,既非权利,亦非义务。此阶段,是处于自然生育时期。【1】  
 
  2.生育义务阶段
 
  随着生产力的发展,社会机器的运转需要大量人口,生育脱离了无规范无控制的状态,被赋予了更多的社会意义,逐渐形成了一种社会制度。马林诺夫斯基把“种族需要绵续”看作是发生生育制度的基础。个人需要种族的延续。[2]古代统治者为了增强国力,巩固统治,采取种种措施激励人口增长。对于父母来说,子女可以继承其财产并传宗接代。“无子”为中国古代“七出”休妻标准中,孟子曰“不孝有三,无后为大”。生育义务观念在中国受到了儒家学说的强化,成为中国两千多年来生育制度的主导理论。而女性便是实现生育职能的工具,她们的地位和生存状态很大程度上依赖生育情况,生育义务观念在整个社会被普遍推崇,女性常因不能生育被指责甚至被丈夫遗弃。
 
  3.生育权利阶段
 
  随着人类从农耕文明迈向工业文明,劳动力逐渐由体力型向智力型转变,人口数量的多少不再是衡量一个国家强弱的标准,庞大的人口数量反而会成为社会发展的绊脚石。其次,人类逐渐意识到自然资源的稀缺性,人与自然资源和谐发展的观念深入人心,人类开始改变扩张型的行为模式,减少人口以减少对环境的需求。再次,社会保障制度的建立与逐步完善,使生育在继承及养老方面的功能被逐渐弱化。避孕器的出现、生殖技术的发展使生育成为一个技术活,生育与性爱在一定程度上实现了分离,生育对于夫妻成为一个可供选择的生活决定。[3]最后,法国大革命后人权观念的盛行,人类的各种权利受到关注,体现对女性关怀的生育权也在这潮流中孕育并发展。生育由义务本位到权利本位的转变,是人类的进步,是历史的必然,是多种因素的合力促成。
 
  (二)我国立法对生育权的概念界定
 
  生育权在我国立法上得以明示确立,始于1992年颁布实施的《妇女权益保障法》的47条:妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。在这之前,宪法和《婚姻法》都从义务层面规定夫妻有“实行计划生育”的义务。2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》较为完善地确认了我国公民的生育权,该法第17条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”在我国政府发布的其他法律文件中,是这样表达生育权的,《中国人权事业进展》中指出,国家尊重妇女的生育权,保护妇女的生殖健康;《中国人口与发展大会行动纲领》的承诺:个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数量、生育间隔以及选择适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重。
 
在我国理论界,对生育权的概念还没有统一认识,考虑国际社会对生育权的定义,并结合我国有关生育权的各种立法和政府相关立场,生育权的概念应该是:自然人在法律规定的范围,享有的自主决定是否生育和生育子女的时间、数量及间隔以及生育方式的自由选择等的基本权利。
 
  生育权的概念应包含以下几个方面:第一,生育权的性质是人类最基本的权利,属于人权之一,同时具有极强的社会性。第二,生育权的主体是自然人,包括已婚的,也包括未婚的,包括男性,也包括女性。第三,生育权的内容包涵是否生育和生育子女的时间、数量以及间隔的自由。第四,生育权的限制,包括生理上、法律上、道德上的限制。
 
  (三)生育权的性质
 
  1.生育权是一项基本人权
 
  所谓人权,就是人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利。人权的主体是所有的人,人权的产生根源于人的本性,人权的存在有三种形态:应有权利、法定权利和实有权利。[4]人权首先是人的应有权利,是指人在客观社会中,不以他人意志为转移而享受的、符合道德的权利。[5]自然性与社会性是人权最根本的属性,人权不以法律的宣示和规定为归依,法律是对人权的确认、宣告和保障。生育权的产生是基于人的本性和人类再生产的需要,生育使人类得以繁衍,社会得以存续与发展。因此,女性生育权是女性依法享有的基本权利,是女性按照自己的意愿决定是否生育子女的权利,属于人权范畴。[6] 1968年《德黑兰宣言》、1974年《世界人口行动计划》等都表明生育权是一项基本人权,这已成为国际社会共识。女性生育权是一种应有权利,这一权利只有在其行使时违反了对社会的义务、有悖公序良俗或者侵犯到他人的权益之时才能在某种程度上对其进行限制。只有将女性生育权上升到基本人权的高度,才能使其得到足够的保障。
 
  2.生育权是人格权
 
  民事权利从内容上可划分为财产权和人身权。将生育权定位为人身权在学界已没有太大争议,因为它符合人身权的法律特征。生育权本质应是人格权,它是作为民事主体必须享有的权利,而不以是否具有特定身份为前提。“因为它是一种人与生俱来的权利,生儿育女不仅是人类延续的前提,也是自然人最基本的精神追求,没有理由能否认这一要求的合理性。因此,它和姓名权、名誉权、荣誉权一样,都是人格主体依据其独立的人格所享有的天赋人权,并不只是与特定的婚姻身份关系相关联。”[9]生育是每个自然人成长发育的必然过程 ,它具有与人身密不可分的自然属性。随着经济发展和社会进步,生育与婚姻不再必然联系在一起,单身、未婚同居生子的现象越来越多,生育权是一项基本人权,即使法律不加以确认,人们也事实上享有着它,也并不因为婚姻关系存在与否就发生变化。而如果认为生育是身份权,就剥夺了无配偶者延续后代的权利,也就等于剥夺了人对生育方式的自主选择权。因此,生育权属于人身权中的人格权。
 
  二、女性生育权的内容及限制
 
  (一)女性生育权利的确立
 
  女性生育权这一概念最早出现于19世纪后期,是伴随西方女权主义运动而被提出,并且仅仅作为妇女专有的权利,是世界女权运动发展的产物。生育作为一种延续人类后代的方式,是与妇女的人身密不可分,并且主要是依靠妇女来完成的。在社会发展初期,人们的权利意识十分淡薄,随着经济的发展,社会的进步,人们的权利意识开始觉醒,认识到女性生育权是一项基本的、不可缺少的权利。女性希望能自主决定自己的生育权,不再屈从于男性,而科技的发展,避孕器具和避孕药的发明,使人类生育行为由自然走向自觉,人工生育技术的出现又为公民延续后代提供了一种新的方式,生育方式的转变带来了生育观念的改变,使得女性作为生育权实现的主体逐渐开始思考自己权利的争取。女性在生育过程中的作用是男性所无法取代的,对女性予以保护,确认和保护女性生育权理所当然,同时也具有重要的历史进步意义。
 
  (二)女性生育权的内容
 
  女性生育权的内容指权利主体有权自主决定和实施生育行为。目前学术界对生育权有多种不同主张,如认为生育权包括生育选择权、生育安全权和生育保障权,[10]或主张生育权包括决定并实施不生育的自由,决定并实施生育的自由[11]也有认为生育权包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权三项权能[12]在本文中,笔者认为生育权的内容主要表现在生育决定权、生育知情权、生育安全权和保障权三方面。
 
  1.生育决定权
 
  生育决定权是生育权的核心,最能体现生育自由这一生育权的实质。生育主体有权请求对方帮助或同意自己进行生育,这是生育主体决定生育与否的内心意思表现于外的活动。它包括以下几方面内容:
 
  (1)生育方式选择权
 
  生育方式选择权指女性有权选择采用何种方式进行生育。随着科技的发展,除了通常的两性结合的生育方式外,公民还可以选择人工受孕,试管婴儿和代孕等其他方式。
 
  (2)生育数量决定权
 
  当生育与性爱相分离,成为一项技术上的问题时,女性便可以决定自己想要生孩子的数量,但这个权利的行使要符合国家的计划生育政策,在保障人口质量、优生优育的前提下进行,使个人生育权同他人社会利益之间实现价值平衡,保障生育权和其他权利同时实现。
 
  (3)生育质量选择权
 
  随着现代医学、生物化学、分子生物学以及影像学技术的发展,女性可以借助医疗和医学技术,在怀孕前规避遗传病的发生,孕育健康胎儿,防止遗传性疾病的传播,在怀孕时,对于那些有健康缺陷如遗传性疾病、脑瘫、残疾的胎儿,父母可以拒绝接受。
 
  2.生育知情权
 
  生育知情权是指女性作为生育权主体对与自身生育相关的信息所具有的了解知晓的权利,比如避孕节育、优生优育、生殖保健等方面的科学知识。生育知情权是实现其他生育权的前提和基础,直接影响到其他生育权的行使和效果。不知情就不能或不能正确地决定是否生育、何时生育、选用何种生育方式和生育调节方式等。生育知情权的义务主体一般为生育关系伙伴、医疗卫生机构、政府相关部门等。生育关系伙伴一般应将自身身体状况告知对方,医疗卫生机构应将相关医学检查结果医院相关处置措施及其风险,政府相关部门应将生育的相关法规和政策告知生育主体。
 
  3.生育安全权和保障权
 
  (1)生育安全权
 
  生育安全权指女性享有生育保险以保证生育安全的权利。医疗机构应当为育龄女性和孕产妇提供必要的孕产期保健服务,以保证女性生育安全。在孕妇生产过程中,医生和助产人员应当提高助产技术和服务质量,严格遵守有关操作规程预防和减少产伤。《母婴保健法》规定:“国家法子母婴保健事业,提供必要条件和物质帮助,使母亲和婴儿获得医疗保健服务。国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。”
 
  (2)生育保障权
 
  它是指生育主体在进行生育的过程中,有从国家和社会提供必要服务和保障的权利。我国《人口与计划生育法》在第五章以专章形式对计划生育技术服务的内容作了详细规定,反映国家对保障公民生育权的重视。有些学者还对一些专门与妇女相关的生育保障权作了总结:(1)孕产期和哺乳期受特殊保护的权利(主要包括四个方面:孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、劳动时间哺乳权以及受特殊劳动保护权);(2)享受生育社会保险待遇权;(3)孕产期和哺乳期医疗保健的权利;(4)孕产期和哺乳期不离婚的权利;(5)丧失生育能力后离婚时优先扶养子女的权利等。[13]
 
    (三)女性生育权的限制
 
  没有无权利的义务,也没有无义务的权利。权利最终表现的是利益性,因此无论是权利本身之间还是此权利与彼权利之间,冲突就变成了不可避免的事情。[14]女性生育权也不例外,该权利的行使不仅有子女出生的结果,还伴随着对未成年人的养育和教育的社会职责的承担。女性生育权作为女性的权利,同时也是女性的义务和责任,它的实现既要受他人、集体和社会的制约,又要受经济、政治和文化条件的制约,既要考虑对自己发展的责任,也要考虑对子女他人和社会的责任。这样才能使女性生育权同他人和社会的利益之间实现价值平衡,也只有二者达到平衡,才能最终从根本上保障个人生育权的实现。
 
  1.对女性生育权的外部限制
 
  (1)生育主体的限制
 
  对患有严重遗传性疾病和严重传染性疾病的女性生育权的限制。法律禁止患有特定疾病的人行使生育权是为了防止和避免疾病的传染和遗传,如果任由她们怀孕生育的话,不仅对将出生的孩子造成痛苦,也会给怀孕女性和她的家庭以及社会带来巨大的负担。
 
  (2)生育内容的限制
 
  一是对生育决定权的限制。首先是生育方式选择权的限制。随着科技发展,医学水平的提高,人工授精、试管婴儿、胚胎移植、代孕等人工生育方式均已成为可能。这些先进的技术在解决了部分无生育能力的人和独身女性生育能力的同时,也使我们不得不正视它对现存伦理道德秩序的冲击。对女性生育方式的选择权予以限制就显得非常之必要。对于这几种人工生育方式,只有用自然生殖方式不能实现生育目的或双方由于生理等原因不能实现自然生殖方式,或生育主体一方或双方患有医学上认为不宜自然生育的疾病才允许采用非自然生殖方式。由于克隆技术更能导致人类基因的变异和退化,世界各国均严禁将克隆技术用于人的复制。其次是对生育数量的限制。中国是一个人口基数相当庞大的发展中国家,我国的人口与经济社会资源环境的矛盾相当突出,人口承载力仍然是影响我国人口安全的五大因素。国家在确认和保障女性生育权实现的同时,必须推行计划生育政策。女性在行使生育权时,要接受计划生育义务的限制。
 
  二是对生育知情权的限制。我国《人口与计划生育法》第35条规定:“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;严禁非医学需要的选择性别的人工中止妊娠。”为了遏制现今状况下仍存在的男女不平等和重男轻女思想,维护性别比的均衡状态,国家一般不允许对胎儿进行性别选择。
 
  2.对女性生育权的内部限制
 
  生育权的内部限制即夫妻行使生育权时的冲突问题,最典型的就是一方想生育而另一方不想生育的冲突。女性在行使自己生育权的同时,必须尊重对方的生育权,接受一定限制,承担一定义务。在符合计划生育规定的前提下,夫妻一方在行使自己生育权时,应取得另一方同意,不得采取欺诈、强迫等手段使另一方在违背真实意思的情况下生育。
 
  三、对女性生育权的侵权及救济
 
  (一)对女性生育权的侵权的表现形式:
 
  近年来,有关女性生育权的侵权案件与纠纷层出不穷,根据侵权行为法的一般理论,侵权行为的构成要件有四个:行为的违法性、损害后果、因果关系和主观过错,对女性生育权的侵权形式也要从这四个方面入手:
 
  其一是必须有侵害女性生育权的违法行为,即有侵权人违法侵害受害人生育权的行为存在;
 
  其二是必须有侵害女性生育权的损害事实,表现为侵权人侵害自然人生育权造成的财产损失、医疗费、误工费,以及因侵害对受害人造成的精神损害;
 
其三是应有侵害女性生育权的因果关系存在,当侵权人的行为与受害人的生育权受到损害的客观事实具有引起和被引起的关系时,即构成此要件;
 
其四是应有侵害女性生育权的主观过错,包括故意和过失。
 
  女性生育权侵权的表现形式具有复杂性和差异性,根据侵权主体的不同,可将生育侵权分为内部侵权和外部侵权。
 
  1.外部侵权
 
  外部侵权指夫妻以外的个人或单位,违反生育法律法规的规定,对女性生育或不生育进行干预,或损害其生理机能的行为。当前外部侵害女性生育权的行为可分为以下几类:
 
  一类是国家机关侵害生育权。其中大部分属于行政机关特别是人口与计划生育机关的侵权。行政机关在行使职权的过程中,违反规定程序,超出法定范围,无故阻碍权利人行使生育权的行为。包括行政不作为和行政干预不当。如无故不发准生证,超出法定范围控制夫妻生育行为等。
 
  另一类是其他组织或个人侵害女性生育权的行为。如一些医疗机构江湖医生在进行相关手术时严重不负责任,导致对生育主体权利的侵害,使一些可依法生育子女的夫妻永久丧失生育功能。
 
  司法实践中,对因医疗事故交通肇事或暴力行为造成女性生育能力受到损伤或永久丧失的,构成刑事犯罪的,一般按伤害罪处罚。对未构成刑事犯罪的,只赔偿医疗费,对单纯非法伤害怀孕妇女生育过错,致使受害者非自愿流产的,基本上没任何处罚。
 
  2.内部侵权
 
  内部侵权指配偶一方违背女性的生育意愿生育或不生育,从而使女性生育权受到损害的行为。主要表现为:
 
  一是男方强迫女性生育,比如丈夫强迫妻子怀孕或暴力阻止妻子堕胎。
 
  二是男方行使生育权,而女方不同意,男方在女方不知情的情况下,使女方怀孕,女方有权终止妊娠,并就终止妊娠所造成的损害要求男方赔偿。
 
三是男方不履行同居的义务或虽履行同居的义务却不为生育行为,女方就无法实现生育的权利。
 
  (二)救济途径
 
  “有权利就有救济”,女性生育权的救济是由于女性生育权受到侵犯,为维护权利人在生育上的合法权益,由有关机关或个人在法律规定范围内,依据一定程序而采取的补救。
 
  1.外部侵权的救济
 
  当国家机关侵害女性生育权时,对生育权的救济主要时行政救济,包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿和行政补偿等。《人口与计划生育法》第44条规定:“自然人、法人或其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼”。依据《行政诉讼法》第54条的规定,人民法院经过审理,发现具体行政行为不合法或不恰当的,判决被告重新作出具体行政行为,也可以直接判决变更显失公平的行政处罚,也可以根据《行政诉讼法》第67条规定,判决国家机关给予赔偿。
 
  因医疗机构或医务人员故意或过失致生殖健康受损的,可按侵害健康权身体权来对待,并要求采取相应补救措施或赔偿损失。根据民法学原理,健康权和身体权是自然人最基本的人格权,在法律允许的范围内,自然人拥有健康完整的身体就可以自然生育。健康也包括生育健康,由于他人的过错致使自然人的生育健康受到损害,影响其正常家庭生活并导致精神痛苦,完全符合一般民事侵权赔偿的构成要件。因此,担负行为人故意或过失侵害他人的身体或健康时,侵权人应依法承担侵害公民身体权或健康权的民事责任。
 
  2.内部侵权的救济
 
  就夫妻间侵害生育权的行为,其救济方法可以有以下几种:
 
  (1)对有关生育权产生的冲突问题协商解决。生育权不是夫妻之间的身份权,而是夫妻各自享有的人格权。夫妻可以就生育权的行使达成新的协议,通过和解或调解的方法,在一方侵害了对方生育权的情况下,夫妻双方互相体谅,协商解决问题。
 
  (2)离婚。如果夫妻一方侵害生育权的行为,极大地伤害了另一方的感情,却已无法弥合的,或者双方为生育权的享有合行使达不成协议的,可以考虑离婚。在立法上应当将其作为离婚的法定情形之一。生育只能是夫妻合意的行为,任何一方强迫另一方生育或一方私自处分生育权的行为都侵害了另一方的生育权。如果夫妻对生育权的享有不能达成合意,一方提出离婚,应当准许。
 
  (3)损害赔偿。对配偶间侵害生育权的行为,当准予离婚后,受害方还可提出侵权损害赔偿,适用一般的侵权行为救济方法。
 
  四、完善女性生育权相关立法建议
 
  (一)我国关于女性生育权的立法现状
 
  我国目前对女性生育权的规范还不全面、不完善,没有一部明确规定女性生育权的民事立法,也没有关于女性生育权的司法解释。我国的基本法如《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》对生育权都未明确规定,只是从国家政策和行政管理角度对公民的生育权进行笼统的规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”唯一涉及生育权权利的只有《妇女权益保障法》中规定的“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”和《人口与计划生育法》第17条规定的“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这些规定强调义务多,权利少,对生育权都规定得十分简单,基本不涉及生育权的内容行使与保护,太笼统,不明确,操作性不强。尽管司法实践中不同程度地承认和保护女性生育权,但在民事法律上都找不到明确的答案,不利于对女性生育权的保护。对近年来出现的生育权方面的新兴事物,如人工生育或生育侵权都未正面对待,可以说这方面的法律规范是严重滞后的。同时,公民之间的生育纠纷越来越复杂,道德规范日益软弱无力,民事立法干预生育,调整生育行为的必要性日益凸现。[15]对女性生育权的保护,法律需要着重解决的问题包括;
 
  1.明确生育权内容,防止生育权被滥用;
 
  2.完善侵害生育权民事责任的规定,特别是完善夫妻间侵害生育权行为的救济途径;
 
  3.构建较为完备的生育权保护法律体系。
 
  (二)完善女性生育权法律制度的立法建议
 
  任何权利的保护都必须落实在法律规范上,因为意识的约束与道德的规范毕竟是软弱无力的,只有在法律的规范下,人们的行为才会理性,权利才得以真正享有。保护女性生育权也应该从法律层面着手。 用法律手段将生育权利作为公民享有的人身权利予以确立,构成一个完整的权利体系。
 
  1.在《民法典》中对生育权作专门规定。在即将制定的《民法典》中明确规定生育权,对生育权尤其是女性生育权的保障都应列入其中。在人格权编中明确生育权的概念,将生育权明确列入自然人享有的具体人格权,还要列举生育权的性质和内容,侵权责任编中也应明确规定生育权侵权责任。从而使生育权作为符合一定条件的自然人的法定权利得以确立。
 
  2.完善《婚姻法》。现行《婚姻法》仅仅规定了计划生育义务,没有规定生育权。因此,《婚姻法》应着重规定:夫妻任何一方在行使生育权时都不能侵害对方的其他权利;夫妻之间可就生育子女问题进行协商,但丈夫无权强迫妻子怀孕、继续妊娠或终止妊娠;一方不愿意生育是另一方诉讼离婚的法定事由;因侵害生育权导致离婚的,过错应根据情况给予受害方赔偿。
 
  3.在计划生育法等行政法中,具体规定女性在行使生育权所应受到的规制及其生育权受到非法侵犯时的救济问题。
 
  4.完善社会保障制度,构建生育权保障体系,尤其是女性生育权保障体系,包括保险、保健、医疗等多项内容。
 
  目前,我国有关女性生育权的民事立法还存在不足,有必要完善女性生育权的法律保护。相信随着我国法学界对生育权问题研究的不断深入以及人们对生育问题的不断重视,人们会给予女性更多的尊重与关怀,人们也能正视女性在生育问题上的重大付出与贡献,对女性生育权的保护也会更加有效、更加全面。
 
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